Góc nhìn chuyên gia

LS. Phạm Xuân Sang
Luật sư sáng lập SENLAW | Trọng tài viên

Trong thực tế, không phải mọi rủi ro đều được nhận diện trước khi nhà đầu tư chuyển tiền hoặc tiếp nhận phần vốn. Một nghĩa vụ thuế chưa được công bố, tài sản đang bị ràng buộc, giấy phép không thể tiếp tục sử dụng hoặc phần vốn chưa được góp đủ có thể chỉ được phát hiện khi giao dịch đã hoàn tất và nhà đầu tư bắt đầu tham gia quản lý doanh nghiệp.

Ở thời điểm đó, cơ hội đàm phán thường đã thu hẹp. Nhà đầu tư không còn đơn thuần yêu cầu bên chuyển nhượng bổ sung điều kiện trước khi thanh toán, mà phải xác định mình có quyền yêu cầu gì, căn cứ phát sinh trách nhiệm nằm ở đâu và có đủ chứng cứ để thực hiện quyền đó hay không.

Theo kinh nghiệm của tôi, điều quan trọng không phải là phản ứng thật nhanh bằng một yêu cầu có phạm vi rộng, mà là xác định đúng bản chất của vấn đề và lựa chọn biện pháp có khả năng thực hiện trên thực tế.

TRƯỚC VÀ SAU KHI CHUYỂN TIỀN LÀ HAI VỊ THẾ ĐÀM PHÁN KHÁC NHAU

Trước khi giao dịch hoàn tất, nhà đầu tư thường còn nhiều lựa chọn. Nhà đầu tư có thể yêu cầu cung cấp thêm tài liệu, khắc phục vấn đề, điều chỉnh giá, giữ lại một phần giá chuyển nhượng hoặc đưa việc xử lý rủi ro thành điều kiện phải đáp ứng trước đợt thanh toán tiếp theo.

Sau khi đã thanh toán toàn bộ và tiếp nhận phần vốn, những công cụ này có thể không còn hoặc giảm đáng kể hiệu quả. Khi đó, câu hỏi không còn chỉ là bên chuyển nhượng có sẵn sàng khắc phục hay không, mà là:

• Nội dung được phát hiện có vi phạm cam kết hoặc nghĩa vụ cụ thể nào không?

• Ai là người phải chịu trách nhiệm?

• Nhà đầu tư có thể yêu cầu khắc phục, hoàn trả, bồi hoàn, bồi thường hay áp dụng biện pháp nào khác?

• Thiệt hại đã phát sinh và có thể chứng minh đến đâu?

• Bên có nghĩa vụ còn tài sản hoặc nguồn lực để thực hiện trách nhiệm hay không?

Ngay cả khi có căn cứ pháp lý, khả năng thu hồi trên thực tế vẫn phụ thuộc vào tình trạng tài sản và khả năng thực hiện nghĩa vụ của bên có trách nhiệm. Vì vậy, việc thiết kế cơ chế bảo vệ trước khi chuyển tiền thường có giá trị hơn một cam kết bồi thường rất rộng nhưng khó thực hiện sau này.

TRƯỚC HẾT, CẦN XÁC ĐỊNH ĐÚNG BẢN CHẤT CỦA RỦI RO

Khi phát hiện thông tin sai lệch hoặc chưa được công bố, nhà đầu tư cần xác định thông tin đó khác với nội dung nào đã được cung cấp, xác nhận hoặc cam kết trước giao dịch; đồng thời đánh giá sự khác biệt ấy ảnh hưởng thế nào đến giá trị doanh nghiệp và quyền lợi của mình.

Chẳng hạn, phần vốn chưa được góp đủ, tài sản không thuộc quyền sở hữu của doanh nghiệp, nghĩa vụ thuế tồn đọng và giấy phép không thể tiếp tục sử dụng là những vấn đề có bản chất khác nhau. Mỗi vấn đề có thể dẫn đến một nhóm quyền và biện pháp xử lý khác nhau.

Cũng cần phân biệt nghĩa vụ của công ty mục tiêu với trách nhiệm giữa bên chuyển nhượng và nhà đầu tư. Nếu công ty còn nợ thuế, công ty vẫn là chủ thể phải thực hiện nghĩa vụ đối với cơ quan nhà nước. Cam kết của bên chuyển nhượng không làm thay đổi chủ thể của nghĩa vụ đó, nhưng có thể tạo căn cứ để nhà đầu tư yêu cầu bên chuyển nhượng bồi hoàn theo thỏa thuận.

Không nên chỉ từ một thiếu sót mà kết luận toàn bộ giao dịch vô hiệu. Cũng không nên mặc nhiên cho rằng mọi tổn thất đều được bồi thường chỉ vì hợp đồng có một điều khoản cam kết và bảo đảm chung. Mỗi yêu cầu cần gắn với một nghĩa vụ cụ thể, hậu quả thực tế và chứng cứ tương ứng.

CAM KẾT CHỈ CÓ GIÁ TRỊ KHI XÁC ĐỊNH ĐƯỢC CÁCH THỰC HIỆN

Trong nhiều giao dịch, điều khoản cam kết và bảo đảm được soạn khá rộng. Tuy nhiên, đến khi phát sinh vấn đề, các bên mới nhận ra rằng hợp đồng chưa trả lời đầy đủ những câu hỏi quan trọng:

• Trường hợp nào làm phát sinh trách nhiệm?

• Ai có quyền đưa ra yêu cầu?

• Thời hạn và cách thức thông báo như thế nào?

• Khoản tổn thất nào được bồi hoàn?

• Có ngưỡng tối thiểu, mức giới hạn hoặc trường hợp loại trừ trách nhiệm không?

• Nếu có khiếu nại của bên thứ ba, ai được quyền tham gia và quyết định phương án xử lý?

Ngoài nội dung cam kết, cần đánh giá khả năng thực hiện nghĩa vụ của bên chuyển nhượng. Một nghĩa vụ bồi hoàn được quy định rõ nhưng bên có nghĩa vụ không còn tài sản hoặc nguồn lực thì vẫn có thể không mang lại kết quả thực tế.

Vì vậy, tùy tính chất giao dịch, nhà đầu tư có thể cân nhắc cơ chế giữ lại một phần giá chuyển nhượng, thanh toán theo từng giai đoạn, quyền khấu trừ vào khoản thanh toán tiếp theo, bảo lãnh hoặc cơ chế kiểm soát tiền phù hợp. Giá trị của những cơ chế này nằm ở việc tạo ra nguồn thực hiện nghĩa vụ khi rủi ro phát sinh, chứ không chỉ ở cách diễn đạt trong hợp đồng.

KHÔNG PHẢI ĐIỀU KIỆN NÀO CŨNG CÓ THỂ ĐƯỢC MIỄN THỰC HIỆN

Trong quá trình hoàn tất giao dịch, các bên đôi khi muốn bỏ qua một điều kiện để không ảnh hưởng đến tiến độ. Trước khi chấp thuận, cần phân biệt điều kiện do các bên tự thỏa thuận với yêu cầu bắt buộc của pháp luật.

Đối với điều kiện được thiết lập nhằm bảo vệ một bên trong hợp đồng, bên được hưởng điều kiện có thể cân nhắc miễn thực hiện, sửa đổi hoặc gia hạn nếu việc này không vi phạm pháp luật và không ảnh hưởng đến quyền của chủ thể khác.

Trong một số trường hợp, các bên có thể chuyển điều kiện chưa được đáp ứng thành nghĩa vụ phải hoàn thành sau giao dịch, kèm theo thời hạn, hậu quả vi phạm và biện pháp bảo đảm. Tuy nhiên, cách xử lý này chỉ phù hợp nếu điều kiện đó có thể được thực hiện hợp pháp sau khi giao dịch hoàn tất.

Đối với thủ tục hoặc điều kiện bắt buộc theo pháp luật, thỏa thuận riêng giữa các bên không thể thay thế việc tuân thủ. Cam kết bồi hoàn có thể giúp phân bổ hậu quả tài chính trong phạm vi pháp luật cho phép, nhưng không thể hợp pháp hóa một giao dịch chưa đáp ứng điều kiện bắt buộc.

HỒ SƠ GIAO DỊCH PHẢI CHO THẤY NHÀ ĐẦU TƯ ĐÃ BIẾT GÌ VÀ QUYẾT ĐỊNH TRÊN CƠ SỞ NÀO

Khi tranh chấp phát sinh, các bên thường không chỉ bất đồng về việc có tồn tại rủi ro hay không. Họ còn tranh luận về việc thông tin nào đã được cung cấp, nhà đầu tư đã biết đến đâu và rủi ro đó đã được xử lý như thế nào trong quá trình đàm phán.

Vì vậy, nhà đầu tư cần lưu giữ có hệ thống:

• Danh mục tài liệu đã yêu cầu và tài liệu thực tế được cung cấp;

• Các câu hỏi, nội dung giải trình và xác nhận của bên liên quan;

• Phiên bản tài liệu tại những thời điểm quan trọng trong phòng dữ liệu;

• Báo cáo thẩm định và danh mục vấn đề cần xử lý;

• Nội dung cam kết, bảo đảm và các trường hợp đã được công bố;

• Tài liệu chứng minh việc đáp ứng điều kiện trước giao dịch;

• Phê duyệt nội bộ đối với những rủi ro được chấp nhận;

• Xác nhận lại cam kết và thông tin cập nhật tại thời điểm hoàn tất.

Hồ sơ cũng cần thể hiện từng vấn đề phát hiện qua thẩm định đã được xử lý ra sao: được khắc phục, phản ánh vào giá, chuyển thành điều kiện phải đáp ứng, được bảo đảm bằng nghĩa vụ bồi hoàn hay được nhà đầu tư chấp nhận sau khi đã đánh giá.

Nếu chỉ lưu báo cáo thẩm định ban đầu mà không ghi nhận diễn biến đàm phán và căn cứ của quyết định cuối cùng, hồ sơ có thể không phản ánh đầy đủ điều các bên thực sự biết và chấp nhận tại thời điểm hoàn tất giao dịch.

THẨM ĐỊNH PHÁP LÝ PHẢI ĐƯỢC CHUYỂN THÀNH CẤU TRÚC GIAO DỊCH

Theo tôi, doanh nghiệp nên bắt đầu bằng việc xác định các giả định làm cơ sở cho quyết định đầu tư: doanh nghiệp mục tiêu đang sở hữu tài sản và quyền gì; những nguồn lực nào có thể tiếp tục được khai thác sau giao dịch; đồng thời đang tồn tại nghĩa vụ hoặc rủi ro nào có thể ảnh hưởng đến giá trị đầu tư.

Kết quả thẩm định không nên dừng ở danh sách các vấn đề pháp lý. Mỗi vấn đề quan trọng cần được chuyển thành một quyết định cụ thể:

• Phải khắc phục trước khi giao dịch hoàn tất;

• Phải được phản ánh vào giá hoặc tiến độ thanh toán;

• Phải được ràng buộc bằng cam kết và cơ chế bảo đảm;

• Hoặc được chấp nhận trên cơ sở đánh giá đầy đủ và phê duyệt đúng thẩm quyền.

Nhà đầu tư không thể loại bỏ toàn bộ rủi ro. Nhưng nhà đầu tư có thể lựa chọn rủi ro nào được chấp nhận, ai chịu hậu quả nếu rủi ro xảy ra và nguồn nào sẽ được sử dụng để thực hiện trách nhiệm.

Đó cũng là khác biệt giữa một cuộc thẩm định chỉ nhằm hoàn thiện hồ sơ và một quá trình thẩm định thực sự phục vụ quyết định đầu tư.

VỀ CHUYÊN GIA

LS. Phạm Xuân Sang là Luật sư sáng lập SENLAW, có hơn 20 năm kinh nghiệm trong giải quyết tranh chấp, tư vấn đầu tư, thương mại, quản trị pháp lý doanh nghiệp và quản trị rủi ro.

Trước khi trở lại hành nghề luật sư, ông từng đảm nhiệm các vị trí Luật sư trưởng và Giám đốc Pháp lý tại các tập đoàn kinh tế tư nhân lớn. Trong thời gian này, ông trực tiếp lãnh đạo đội ngũ pháp lý, tư vấn cho ban lãnh đạo và tham gia xây dựng, vận hành hệ thống quản trị pháp lý trong môi trường doanh nghiệp.

Hiện nay, ông đồng thời là Chủ tịch Trung tâm Trọng tài Thương nhân Việt Nam (VTA) và tham gia giải quyết các tranh chấp thương mại trong nước và quốc tế với tư cách trọng tài viên. Kinh nghiệm từ quản trị doanh nghiệp, tư vấn giao dịch và giải quyết tranh chấp giúp ông tiếp cận một giao dịch từ cả ba góc độ: khả năng vận hành, yêu cầu kiểm soát rủi ro và khả năng bảo vệ quyền lợi khi bất đồng phát sinh.

ĐỌC THÊM

Bài phân tích: Trước khi đầu tư vào doanh nghiệp, cần thẩm định những gì?

SENLAW Legal Brief: Checklist hồ sơ và thông tin cần yêu cầu trước khi đầu tư

CÔNG TY LUẬT TNHH SENLAW

Phòng P.108, Tòa nhà Master Building, 41–43 Trần Cao Vân, Phường Xuân Hòa, Thành phố Hồ Chí Minh
Điện thoại: 028 7307 3579 | Email: luatsu@senlaw.vn | Website: senlaw.vn
LinkedIn SENLAW | Facebook SENLAW

Nội dung này được cung cấp nhằm mục đích tham khảo chung và không được xem là ý kiến tư vấn pháp lý cho một vụ việc cụ thể.